对于假想防卫，我国刑法学界通常采取狭义的概念，指的是客观上并不存在急迫的不法侵害而行为人误以为存在并实施所谓的“防卫行为”的情形。假想防卫是对正当防卫的起因条件存在错误的认识，属于事实认识错误的一种，在理论上称为容许的构成要件错误。由于行为人对是不是真的存在不法侵害产生事实认识错误，进而导致行为人对自己行为的违法性产生误判，故应当认为在假想防卫的场合，应作为事实认识错误阻却故意成立。对于假想防卫的处理原则，刑法理论通说认为，假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上存在过失，且刑法规定为过失犯罪的，以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。作者觉得，通说固然可取，但如果对假想防卫的成立条件不作深入探讨，均按照过失犯罪或者意外事件处理，会导致实践中假想防卫的认定范围过宽、处理结果失当。

  以一则司法实践中发生的真实案例为例:被告人谢某，男，27岁，无业。1999年12月6日晚11时许，被告人谢某起身如厕，见有陌生人史某(男，16岁，送奶员)骑自行车从其居住的无锡市新市场后1号门经过，认为其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下，向右走进小弄，至新市场后7号门口，用手推开门旁的窗户。谢某跟至史某身后约五六米处停下，查问史是干什么的，史答:“你管我是干什么的!”谢听后未作声，返身至一邻居家，对邻居讲“有贼，快跟我去捉贼!”并从门后拿起一根晾衣用的铁叉返回现场。见史某正欲推自行车离开，遂用铁叉向史头部打去，正击中史的嘴部，致其七颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某系送奶员，谢某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史原来是送牛奶的。经法医鉴定，史某的损伤已构成重伤。

  本案争议的焦点在于谢某是否构成假想防卫。第一种观点认为，谢某的行为成立假想防卫。理由是:谢某基于臆断，将事实上并不存在的不法侵害误认为存在，出于防卫的目的致人重伤，被告人谢某对此应当预见而未预见，属疏忽大意的过失，已构成过失致人重伤罪。第二种观点认为，谢某的行为不成立假想防卫。理由是:被告人谢某持铁叉返回现场时，史某已经要推车离去，此时，并不存在不法侵害。这时，谢某再用铁叉打击史某要害部位，致史某重伤，并不是出于防卫的目的，而是明知自己的行为会发生危害社会的结果，却希望这种结果发生，主观上具有伤害他人身体的故意，应以故意伤害罪定罪论处。

  笔者支持谢某不成立假想防卫的观点，但该论证存在可商榷之处。显然，谢某的行为并不属于事后防卫。事后防卫指的是不法侵害已结束之后进行“防卫”的情况。对于不法侵害的结束时间，理论上虽然也存在争议，但刑法学界一般认为，在盗窃、抢夺、抢劫等财产性违法犯罪的情况下，不法侵害行为虽然已经实施终了，但只要在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，仍有实施正当防卫的余地。在盗窃行为人虽已窃得财物但随即被发现或追捕的场合，理论上一般认为不法侵害尚未结束。此种情况下实施防卫的，并不属于事后防卫。因此，以此为理由否定谢某构成假想防卫，并不成立。

  应当强调的是，认定谢某的行为构成假想防卫所得出的处理结果明显失当。试想一下，假使客观上史某确系窃贼，刚刚实施了盗窃行为，谢某对其进行防卫导致史某重伤。此时，谢某采取的防卫行为明显过当造成了重大损害，属于防卫过当。财产法益和生命以及重大身体法益是无法相提并论的，不能为保护财产法益而损害重大身体法益甚至生命法益。谢某为保护财产法益，拿铁叉击打史某的头部这一要害部位，对于造成史某的重伤甚至死亡结果在认识因素上是明知的，在意志因素上至少是放任的。因此，在客观上存在不法侵害的情况下，谢某的行为构成防卫过当，应当以故意伤害罪论处。但是，客观上并不存在不法侵害的情况下，行为人误以为存在进而实施假想防卫的，一般以过失致人重伤罪论处，相比较构成防卫过当以故意伤害罪论处的处理结果对比，显属罪刑失衡，违背了罪刑相适应的刑法基本原则。

  笔者认为，造成上述困境的最终的原因在于，刑法理论在讨论假想防卫时对假想防卫的成立条件缺乏系统深入的探讨，导致将假想防卫的成立范围认定过宽，进而导致依照假想防卫的通常处理原则来处理结果失当。假想防卫是行为人对正当防卫的起因条件产生了事实认识错误，但这绝不意味着只要行为人基于这种事实认识错误实施的任何所谓的“防卫行为”都构成假想防卫。刑法理论通说认为，成立正当防卫需要具备五个要件:起因条件(存在现实的不法侵害)、时间条件(不法侵害正在进行)、主观条件(具备防卫意图)、对象条件(针对不法侵害人本人)、限度条件(不能明显超过必要限度造成重大损害)。但是，作者觉得，成立假想防卫除了不符合正当防卫的起因条件之外，其余四个条件一定要具有，否则就不成立假想防卫，亦不能依照假想防卫的处理原则——过失或者意外事件做处理。概言之，假想防卫的成立条件可以概括为如下五个要件:起因条件(客观上不存在现实的不法侵害而行为人误以为存在)、时间条件(假想的不法侵害正在进行)、主观条件(具备防卫意图)、对象条件(针对假想的不法侵害人本人)、限度条件(不能明显超过必要限度造成重大损害)。

  事实上，本案中谢某的行为明显超过了防卫的必要限度且造成了重大损害，不符合假想防卫的限度条件。该种情形属于刑法理论上所说的“假想防卫过当”，在德日刑法理论中则称之为“误想的过剩防卫”。对于假想防卫过当，理论上将其概括为两种情形:一种是双重错误形式的假想防卫过当，一种是单一错误形式的假想防卫过当。前者是指行为人既对不法侵害存在产生误认，又对防卫行为的限度发生了错误认识;后者是指行为人只对不法侵害的存在产生误认，而对防卫行为超过防卫限度条件有明确认识。对于双重错误的假想防卫过当，由于行为人既对行为的性质发生了误认，又对防卫行为超过限度条件欠缺认识，由此决定了行为人欠缺违法性认识，理应阻却犯罪故意的成立，如果行为人主观上存在过失，则可能构成过失犯罪。对于单一错误形式的假想防卫过当，由于行为人对防卫行为超过限度要求有明确认知，即便他没有对行为的防卫性发生误认，也可完全认识到过限的防卫行为的违法性。在明知其行为超过了防卫的限度条件而故意追求或者放任过限的结果发生的情况下，当然应构成故意犯罪。

  对于假想防卫过当能否适用刑法第20条第2款关于防卫过当减免处罚的规定，理论上还存在比较大争议。作者觉得，对于假想防卫过当不应当适用防卫过当减免处罚的规定。无论是双重错误的假想防卫过当还是单一错误的假想防卫过当，如果适用第20条第2款的规定，都可能会导致假想防卫过当的处理结果反而比假想防卫处理结果更轻的结果，违背罪刑均衡原则的要求。此外，立法者规定防卫过当减免处罚特别大程度上是出于对正当防卫行为的提倡和保护，是“正义毋庸向不正义让步”理念的体现。而在假想防卫的场合，由于事实上不存在“正义对不正义”的情况，若能对假想防卫过当减免刑罚也有违立法宗旨。当然，对于假想防卫过当者毕竟是基于防卫意图而实施的错误防卫行为，其在责任层面上较一般犯罪为轻，故可以酌情从轻处理。

  综上，本案中谢某在明知自己用铁叉击打他人要害部位会导致显属过当的难以处理的后果的情况下，仍然去实施这一行为，属于单一错误形式的假想防卫过当，应以故意伤害罪论处。

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